En este supuesto, a la demandante, tras un primer periodo de disfrute, se le reconoció nuevamente la ayuda especial por desempleo para trabajadores mayores de 52 años a fecha de 02.02.2012. Posteriormente, a fecha de 04.10.2016, la actora solicitó al INSS prestación de jubilación, y al confeccionar esta entidad el informe de cotización para resolver sobre su petición, advirtió que en el momento de concesión del subsidio la solicitante no cumplía el requisito obligatorio referido a acreditar un periodo mínimo de cotización de 2 años en los últimos 15 naturales, lo que el INSS comunicó al SEPEE al tiempo que denegó la pensión de jubilación por resolución de 20-10-2016. Así, el SEPEE presentó demanda de revisión del acto de reconocimiento de dicho subsidio y de reclamación de las cantidades percibidas durante el periodo respecto del cual no había prescrito la acción más las que percibiera en adelante.

Tal acto es impugnado por la beneficiaria bajo el razonamiento de que han sido incocorrectamente aplicadas las reglas relativas a la prescripción y al cómputo de los días a quo. Concretamente, entiende que días a quo para el cómputo de la prescripción para ejercitar la acción de revisión empieza el 13 de febrero de 2012 y la prescripción opera el 13 de febrero de 2016. Por tanto, la demanda de revisión del acto de reconocimiento del subsidio de desempleo y de reclamación de las cantidades percibidas estaría fuera del plazo de cuatro años previsto. En sentido contrario, la Entidad Gestora sostenía que la resolución administrativa estaba viciada de nulidad desde el principio al no reunir el demandante los requisitos necesarios para acceder al subsidio para mayores de 52 años, en concreto el período mínimo de seis años de cotización por desempleo.

Ante este contraste, el TS señala que si bien es cierto que la legislación aplicable establece que la obligación de reintegro del importe de las prestaciones indebidamente percibidas prescribe a los cuatro años, contados a partir de la fecha de su cobro o desde que fue posible ejercitar la acción para exigir su devolución, incluyendo los supuestos de revisión de las prestaciones por error imputable a la entidad gestora, sin embargo, “no podemos afirmar que quien percibe las prestaciones que le han sido reconocidas por la entidad gestora las perciba indebidamente. Puede ocurrir que las prestaciones se reconociesen indebidamente y en tal caso puede ejercitarse la acción de revisión de actos declarativos de derechos […] Pero sólo en el caso de que prospere la acción de revisión podemos hablar de una percepción indebida de prestación y entonces […] podrá esta reclamar la devolución de lo abonado indebidamente en los cuatro años anteriores”. Por tanto, de lo que se trata es de resolver si la acción de revisión ejercitada por la entidad gestora al amparo de lo establecido en el artículo 146 LRJS es o no atendible.

Mientras el juez de instancia entiende que aunque la acción de revisión se ejercitó transcurrido el plazo de cuatro años desde la fecha en que se dictó la resolución reconociendo el subsidio de mayores de 52 años (art. 146 LRJS), el plazo de prescripción se vendría a interrumpir cada 12 meses con ocasión de la presentación por parte del beneficiario de la declaración de rentas. Sin embargo, el TSJ rechaza argumentación “porque lo que se postulaba en la demanda no era la anulación de ninguna resolución administrativa en la que se prorrogase, se mantuviese o se reanudase el derecho al subsidio de mayores de 52 años, sino la resolución de 11 de abril de 2011 en la que se reconoció el subsidio. Además, ni en el artículo 275.5 LGSS […]ni en ninguna otra norma se establece que el subsidio de desempleo para mayores de 52 años deba reconocerse anualmente […] una vez reconocido el derecho al subsidio no es necesario dictar nuevas resoluciones de prórroga o reconocimiento, pues la duración de este subsidio se extiende hasta la fecha en que el trabajador alcanza la edad que le permita acceder a la pensión contributiva de jubilación ( art. 277.3 LGSS )”.